И снова о том, можно ли использовать материалы ОРМ в качестве доказательств при вынесении решения по результатам налоговой проверки

Известный налоговый консультант Дмитрий Ильиных (Dmitry Ilinyh) опубликовал 13.01.2018 на своей странице информацию о деле № А40-190521/2016 (http://kad.arbitr.ru/C…/1d3ef675-8bb5-4e7a-b079-22d74091d10e), сейчас истребованное в Верховным Судом РФ. В нем, помимо всего прочего, налогоплательщик в очередной раз заявляет о недопустимости использования результатов ОРМ в качестве доказательств при проведении налоговой проверки.

Несмотря на п. 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, ч. 3 ст. 11 закона об ОРД, вроде как формально разрешающих подобные действия, недоумение может быть понятно: а что, если доказательства, по существу предназначенные для использования в уголовном процессе (согласно ст. 1 закона ОРД осуществляется в целях защиты от ПРЕСТУПНЫХ посягательств), используются налоговым органом (в том числе выносится решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения) до завершения уголовного процесса? На мой взгляд, это действительно не совсем логично и в какой-то степени предрешает итоги правоприменения, в рамках которого должна быть дана первичная оценка таким материалам.

Прочитав судебные акты, показалось, что судьи не особо утруждали себя исследованием, сосредоточившись на том, что материалы ОРМ являются доказательствами и в ходе налогового контроля, и в арбитражном процессе, признав за собой право разрешать споры о наличии в них каких-либо нарушений, если они действительно заявляются. Как быть в таком случае уголовному процессу (когда оценка арбитражным судом дается до завершения уголовного процесса) и нормально ли это, когда такие доказательства, в первую очередь, предназначены для использования иными субъектами, конечно, не говорится.

В такой ситуации правильный ответ на вопрос «когда» ни закон, ни разъяснения не нарушат, а потому хочется надеяться, что вторую кассацию дело заинтересует (при условии, конечно, что соответствующие доводы содержатся в жалобе).

Пока же могу сказать, что подобные суждения в практике не единичны и позволяют дискутировать.

По общему правилу (есть исключения) согласно примечанию к ст. 28.1 КоАП РФ, если признаки, указывающие на событие административного правонарушения, выявлены в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, дело о таком нарушении может быть возбуждено после составления акта проверки, которым подводятся ее итоги (ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ). Общее здесь то, что появление примечания как раз и обосновано вышеприведенными причинами при сравнении двух процедур. До появления примечания в 2014 году, практика была прямо противоположной: процедуры, установленные Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ и КоАП РФ, признавались самостоятельными; вроде как, их возбуждение и прохождение друг от друга не зависят (постановление ФАС ЗСО от 10.08.2011 № Ф04-3676/11). В связи с чем отмечалось, что выявление признаков и достаточных данных во время проведения проверки позволяют возбуждать дело до ее завершения и подведения итогов (в том числе оценки таких доказательств в акте; см. также постановление ФАС МО от 26.02.2013 № А40-93740/12-147-891).

Несколько лет назад мы с коллегами заказывали научно-правовое заключение на кафедре гражданского процесса УрГЮУ. В нем дана оценка о праве арбитражного суда использовать доказательства (заключение эксперта), полученные в уголовном процессе, если последний не завершен. Несмотря на кажущиеся существенные различия между правосудием и административной деятельностью, ОРД и уголовным процессом, ученые использовали схожие аргументы – первичная оценка доказательству должна даваться тем субъектом, для которого оно получено:

«процедура проведения экспертизы в уголовном процессе регулируется главой 27 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Круг участников уголовного процесса существенно отличается от лиц, участвующих в рассматриваемом нами арбитражном деле. На предварительном следствии заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем представителю, подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ч.1 ст.206 УПК РФ).

Таким образом, для арбитражного процесса выводы заключения эксперта, полученные в рамках уголовного дела, не являются окончательными, т.к. могут быть опровергнуты представителем, подозреваемым, обвиняемым, его защитником путем проведения на основании их ходатайства дополнительной либо повторной экспертизы.

Более того, окончательную оценку заключение эксперта получит только в приговоре суда общей юрисдикции по уголовному делу. В связи с этим может возникнуть опасная ситуация, когда два судебных органа – арбитражный суд и суд общей юрисдикции придут к противоположным выводам по поводу наличия или отсутствия установленных фактов в заключении эксперта (в нашем случае – наличие соответствия или несоответствия поставленного товара (стержням из графита) специальным техническим условиям по физико-химическим показателям).».

Безусловно, не буду комментировать применимость такого заключения к рассматриваемому случаю, увидел что-то общее в рассуждениях. Быть может, они расшатают уверенность в однозначности победы налогового органа.