Бенефициар. Бенефициарный владелец оффшора - Offshore Beneficial Owner

Бенефициарный владелец оффшора - Offshore Ultimate Beneficiary Owner (UBO)– это лицо, или несколько лиц, которые непосредственно являются фактическими владельцами оффшорной компании или имеют преимущественное влияние на оффшорную компанию, ее директоров и акционеров и являются фактическими выгодоприобретателя компании, ее активов и владельцами денежных средств на банковских счетах оффшорной компании. В контексте нового налогового законодательства термин Бенефициар - бенефициарный владелец- в традиционном для оффшоров смысле появился в 2015 году.

Принятые в конце 2014 года изменения в Налоговый кодекс Украины привели к появлению нового термина из англо-саксонской правовой системы -бенефициарный владелец. Появление концепции бенефициарного или фактического владельца доходов - одна из наиболее значимых изменений в украинском законодательстве, внесенных Налоговым кодексом в 2015 году вместе с появлением обязанности директоров украинских юридических лиц ежегодно устанавливать бенефициарных владельцев компаний и подавать сведения о таких бенефициарных владельцах в единый государственный реестр Украины ЕГРПОУ. Уже в ближайшее время многие украинские налогоплательщики, осуществляющих расчеты с нерезидентами, или имеющие в составе украинских юридических лиц иностранную долю участия могут столкнуться с этим термином на практике.

Налоговый кодекс Украины Статья 103 регулирует вопросы применения международных договоров Украины об устранении двойного налогообложения. Она содержит пункт 103.3, согласно которому право на применение пониженной международным договором ставки налога при выплате нерезиденту дивидендов, процентов, роялти, иного вознаграждения имеет «бенефициарный (фактический) получатель (владелец) дохода» - лицо, «имеет право на получение такого дохода ».

При этом, согласно Кодексу, бенефициарным владельцем дохода не может быть лицо, являющееся агентом, номинальным получателем или посредником относительно дохода.

Вышеупомянутая норма может значительно повлиять как на заключение и исполнение новых внешнеэкономических договоров, так и на продление действия существующих долгосрочных обязательств, в первую очередь - кредитных и лицензионных договоров.

Раньше для того, чтобы не удерживать украинский налог на репатриацию доходов нерезидента (15%), на практике было достаточно предъявить сертификат резидентности получателя доходов - Tax Certificate, заверенный апостилем в стране регистрации компании нерезидента. В таком случае плательщик, в зависимости от норм соответствующей Конвенции об устранении двойного налогообложения, мог или применить пониженную ставку налога (обычно 10% или 5%), или не платить налог вообще. В новых реалиях у налоговых органов Украины появляются законодательные основания для того, чтобы оспорить право нерезидента на подобные льготы.

Для того, чтобы сделать какие-либо предположения на тему, каким образом в государстве проявляться факт наличия или отсутствия бенефициарного владельца, необходимо кратко рассмотреть историю этого вопроса в теории и практике международного налогообложения.

История термина «бенефициарный владелец»

Понятие бенефициарного владельца сначала возникло в странах обычного или британского права с целью определить конечного получателя платежа. В законодательстве стран «гражданского права», в которых исторически принадлежит и Украина, такой термин отсутствует.

В международной практике он появился в 1966 году, когда США заключили договор с Канадой и подписали протокол к договору 1945 года с Великобританией. Уже в 1974 году, а затем в 1977 году термин «бенефициарного владельца» появился в комментариях ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития, англ. - Organization for Economic Co-operation and Development).

В этих комментариях содержались попытки толкования вышеупомянутого срока исключительно с юридической точки зрения. Так, посредник не мог считаться фактическим владельцем дохода, если он был агентом, номинальным владельцем с ограниченным объемом полномочий.

На практике можно было легко избежать таких ограничений. Если возникала необходимость проведения выплат между компаниями-резидентами стран, не имеющих конвенции об устранении двойного налогообложения, в угоду включали формально независимого посредника - третье лицо. Такая компания располагалась в стране, в которой была возможность не платить налоги при получении доходов от плательщика и их перечислении получателю.

Кардинальные изменения в данном вопросе оказали сначала отчет ОЭСР 1986 года, а затем - громкое дело Indofood. После этого налоговые органы разных стран взяли на вооружение так называемый «фактический» метод в противоположность предыдущему - «юридическом». Его суть заключается в том, что даже если брокер не был агентом, но фактически перечислял средства другому лицу, такое лицо считалась фактическим получателем дохода.

В 2003 году теория данного вопроса была разработана еще подробнее. В отчете ОЭСР было сказано, что термин «бенефициарного владельца» нельзя трактовать формально - при исследовании конкретного вопроса всегда следует принимать во внимание суть и цели соответствующих международных договоров. В частности, отмечалось, что фактическим владельцем дохода не может быть его формальный владелец, который имеет на практике крайне ограничены полномочия по доходу и действует скорее как администратор или представитель в пользу других, заинтересованных лиц.

Если в двустороннем конвенции нет такого определения

В большинстве двусторонних конвенций определение данного понятия отсутствуют. Существуют, правда, исключения - конвенции Германии с США и Италией.

Если международный договор не определяет понятие «бенефициарного владельца», на помощь должна прийти национальное законодательство, а также Комментарии к Модельной Конвенции ОЭСР. На практике налоговые органы большинства стран придерживаются принципов и толкований, изложенных в Комментариях. Свою привязанность к ним задекларировала и Украины, что нашло отражение как в отдельных протоколах с международными договорами об избежании двойного налогообложения, так и в письмах-разъяснениях налоговых органов.

Существует понятие «значение термина для целей международного налогообложения» («international fiscal meaning»), которое стало общеизвестным после дела Indofood, когда суд решил толковать понятие бенефициарного собственника независимо от национального законодательства вовлеченных в спор государств.

Итак, определение понятия «бенефициарный (фактический) получатель (владелец) дохода», которое содержится в Налоговом кодексе Украины, выглядит недостаточным и оставляет широкий простор для различных интерпретаций.

Так, в Нидерландах при попытке включить детальное определение закону власти решили, что факт наличия или отсутствия бенефициарного владельца для целей международного налогообложения всегда определяется фактическими обстоятельствами, и поэтому нет смысла устанавливать какие-либо общие правила на эту тему.

Впрочем, в этой юрисдикции уже сложилась определенная практика, а именно правило «безопасной гавани» (safe harbour). Так, компания-посредник при кредитных операциях нужно нести определенные риски, в размере не менее 1% от суммы займа или 2 млн. Евро.

Скорее всего, универсальных рекомендаций для налогоплательщиков, чьи схемы расчетов могут оказаться «под микроскопом» у налоговых органов нет. Однако международная практика показывает, что с целью уменьшения риска важно создать у компаний-посредников так называемую сущность («substance»). Это может позволить в случае спора с налоговыми органами утверждать, что компания не является агентом или номинальным держателем дохода.

Для создания «сущности», как правило, важны: наличие офиса, наличие в компании бизнес-рисков (см. Указанное выше правило safe harbour), местные директора, фактически вовлеченные в бизнес компании, ведения бухгалтерского учета и представления налоговой отчетности в юрисдикции, наличие средств, достаточных для ведения бизнеса. Например, все указанные выше требования рекомендуется выполнить, если речь идет о компании в Нидерландах. Налоговый Кодекс оперирует понятием «бенефициарного владельца» не только для целей администрирования налога на репатриацию, но и для ограничения расходов украинского бизнеса. В таких случаях, к сожалению, приведенные в этой статье соображения не применяются, поскольку вопрос отнесения понесенных расходов к расходам бизнеса не регулируется международными договорами, если только речь не идет о сознательной дискриминации бизнеса с иностранным участием.