Применение концепции фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода

Российская налоговая практика Dentons напоминает, что, начиная с 1 января 2017 года, меняется порядок подтверждения права на применение налоговых льгот при выплате из Российской Федерации дохода иностранным компаниям. В частности, для применения освобождения от уплаты налога и пониженных налоговых ставок, предусмотренных международными налоговыми соглашениями (конвенциями, договорами) Российской Федерации, иностранные компании до выплаты соответствующего дохода должны предоставить российским компаниям (налоговым агентам) подтверждение того, что такие иностранные компании являются бенефициарными собственниками дохода. Напомним, что до 2017 года Налоговый кодекс РФ предоставлял право российским налоговым агентам помимо сертификата налогового резидентства запросить соответствующие сведения у иностранных компаний, получающих доход из Российской Федерации.

Кого это касается?

Новые требования касаются, прежде всего, налоговых агентов, выплачивающих иностранным компаниям дивиденды, проценты, лицензионные платежи, и применяющих освобождения, пониженные налоговые ставки по международным налоговым соглашениям. Формат подтверждения Налоговый кодекс РФ прямо не предусматривает перечень и форму документов, подтверждающих, что иностранная компания является фактическим получателем дохода, на что многократно обращал внимание Минфин России.[1] На практике иностранные компании готовят письма за подписью своего директора, в котором перечисляются обстоятельства, свидетельствующие, что иностранная компания является фактическим получателем дохода. Там, где это возможно, к таким письмам прикладываются копии договоров с третьими лицами, а также финансовая аналитика иностранного получателя дохода, показывающая, что денежные средства аккумулируются и реинвестируются на уровне получателя доходов.

Какие могут возникнуть трудности?

Как известно, начиная с 1 января 2015 года, концепция лица, имеющего фактическое право на доход («бенефициарного собственника»), стала неотъемлемой и полноправной частью российского налогового законодательства. Новые правила явно пришлись по вкусу налоговым органам, которые рассматривают данные нормы в качестве эффективного механизма оспаривания права иностранных компаний (и, как следствие этого, российских организаций, выплачивающих доходы в пользу этих иностранных компаний и выполняющих обязанности налоговых агентов) применять льготы (освобождение от российского налога на доходы иностранных организаций или снижение ставок этого налога), установленные договорами (конвенциями, соглашениями) об избежании двойного налогообложения в отношении так называемых «пассивных» доходов (дивидендов, процентов, лицензионных платежей). Об этом свидетельствует явно возрастающее в геометрической прогрессии количество споров, связанных с применением концепции бенефициарного собственника, дошедших до суда. Причем данные споры зачастую затрагивают периоды, предшествующие включению положений о бенефициарном собственнике в Налоговый кодекс РФ. Дела Вотек Мобайл[2], Банк Интеза[3], Кредит Европа Банк[4], МДМ Банк[5], Краснобродский Южный[6], Северсталь[7], Владимирская энергосбытовая компания[8] – вот далеко не полный перечень судебных дел, предметом (или одним из предметов) которых было соответствие иностранной компании – получателя доходов из источников на территории Российской Федерации критериям бенефициарного собственника. При этом нельзя не отметить все возрастающее мастерство российских налоговых органов в вопросах сбора информации об иностранных холдинговых и операционных структурах, в выстраивании своей позиции в споре с налогоплательщиками, в манипулировании фактами, характеризующими ведение иностранными организациями – получателями доходов из России своей хозяйственной деятельности. Напротив, налоговым агентам (как правило, российским организациям) становится все сложнее защищать статус бенефициарного собственника применительно к иностранным компаниям – формальным получателям доходов, что не может не сказываться отрицательно на исходе судебных разбирательств с их участием. Результатом является взыскание неудержанных сумм налога, штрафа и пеней с российских компаний – налоговых агентов.

Что необходимо сделать?

Практика показывает, что защите права на применение льгот, установленных международными налоговыми договорами, необходимо уделять самое пристальное внимание, правильно выстраивая деятельность иностранных компаний, получающих доход из источников в России, и надлежащим образом документируя факты этой деятельности. По сути, речь идет о заблаговременном создании досье, которое бы содержало документальное подтверждение соответствия иностранных компаний – получателей российских доходов критериям бенефициарного собственника. Это позволит укрепить позицию налогового агента, выплачивающего доход в пользу иностранного получателя и принимающего на себя риски, связанные с неудержанием налога на доходы иностранных организаций или удержанием данного налога по пониженным ставкам, предусмотренным международными налоговыми договорами, в потенциальном споре с налоговым органом, избегая при этом аврала в сборе соответствующих доказательств тогда, когда соответствующая информация запрошена налоговым органом или, что еще хуже, налоговым органом составлен акт, фиксирующий неправомерное неудержание или неполное удержание налога налоговым агентом. Также необходимо иметь ввиду, что новое законодательство предоставляет ранее отсутствовавшие возможности снижения рисков, связанных с применением концепции бенефициарного собственника, за счет определения реального получателя российских доходов и добровольного заявления такого лица в качестве лица, имеющего фактическое право на тот или иной доход. Данная опция может оказаться оптимальной применительно не ко всем ситуациям, однако в любом случае заслуживает рассмотрения. Кроме того, ее использование требует принятия взвешенного решения, что опять же предполагает необходимость тщательного и всестороннего изучения фактов деятельности компаний/ бенефициаров группы еще до начала выплаты российских доходов в пользу иностранных организаций.

Чем мы можем помочь?

Dentons готова предложить свою помощь в решении проблем, связанных с применением концепции бенефициарного собственника. В частности, наши специалисты осуществляют:

Консультирование клиентов по различным аспектам применения правил о бенефициарном собственнике;
Анализ корпоративной структуры и структуры трансграничных операций клиента на предмет наличия рисков, связанных с правилами о бенефициарном собственнике, оценку степени и величины выявленных рисков;
Разработку «Defense File», предусматривающего выявление обстоятельств и фактов деятельности корпоративной структуры клиента, имевших место в прошлых периодах, и последующее определение сильных и слабых сторон в случае возможного налогового спора, а также определение стратегии сбора доказательств при наличии риска налогового спора;
Разработку системы мер и рекомендаций по устранению или минимизации выявленных рисков будущих периодов, включая изменение корпоративной структуры и перераспределение функций внутри группы компаний, изменение структуры и/или содержания совершаемых трансграничных операций, изменение содержания документального оформления таких операций;
Сопровождение налоговых проверок и налоговых споров клиента, связанных с применением правил о бенефициарном собственнике, составление налогового досье, разработку правовой позиции и сбор доказательств;
Разработку писем-подтверждений с перечислением обстоятельств деятельности иностранных компаний, свидетельствующих о наличии фактического права на получение дохода, либо указанием лица, которое таким правом обладает;
Содействие в разработке соответствующих писем-подтверждений в отношении цепочки компаний, не являющихся бенефициарными собственниками дивидендов, при применении алгоритма «сквозного подхода».
Разработку поправок в применяемые клиентами лицензионные соглашения, соглашения о предоставлении заёмных средств и акционерные соглашения, в частности, помимо прочего, путем включения в них положений, обязывающих иностранные компании предоставлять не только сертификат налогового резидентства, но и подтверждение фактического права на доход;
Правовую помощь в построении эффективного экономического присутствия («substance») иностранной компании.

Наш опыт

За последние годы сотрудники налоговой практики Dentons накопили значительный опыт в области применения концепции бенефициарного собственника и снижения рисков, связанных с ее применением. Ниже перечислены лишь некоторые из проектов в данной области, которые нам посчастливилось реализовать.

Американская группа компаний: анализ структуры выплат дивидендов и процентов в пользу иностранных компаний на предмет соответствия формальных получателей данных доходов критериям бенефициарного собственника; предоставление рекомендаций относительно совершенствования регулирования договорных отношений с данными компаниями с целью усиления позиции налогового агента (российской организации, выплачивающей доходы иностранным получателям;
Шведская группа компаний: оценка риска применения концепции бенефициарного собственника к существующей структуре владения российскими активами, разработка вариантов изменения структуры владения российскими активами с целью снижения указанного риска;
Российское физическое лицо: подготовка налогового досье для подтверждения соблюдения условий применения пониженных ставок налога на доходы иностранных организаций (в том числе, условия о бенефициарном собственнике) для кипрской компании, принадлежащей данному физическому лицу;
Иностранный банк: участие в разработке формы подтверждения статуса бенефициарного собственника дохода;
Международная группа компаний: оценка мер, реализованных клиентом в нескольких юрисдикциях, с точки зрения риска применения правил о бенефициарном собственнике в отношении выплаты дивидендов и лицензионных платежей, разработка мер по минимизации выявленных нами факторов рисков и усилению экономического присутствия в каждой из юрисдикций;
Иностранная группа компаний, имеющая производственные дочерние компании в нескольких юрисдикциях: сопровождение налоговой проверки по вопросам применения правил о бенефициарном собственнике;
Российская дочерняя компания международного холдинга: оценка риска применения правил о бенефициарном собственнике в отношении дивидендов, выплачиваемых в адрес субхолдинга, оценка возможности применения «сквозного подхода»;

Российская группа компаний: консультирование на предмет возможности признания иностранного лицензиара бенефициарным собственником лицензионных платежей, выплачиваемых российским лицензиатом в адрес кипрской компании и в дальнейшем перечисляемых кипрской компанией иностранному лицензиару. [1] Например, письмо Минфина России от 28.12.2016 № 03-08-05/78852 [2] Дело №А14-13723/2013 [3] Дело №А40-241361/15 [4] Дело №А40-442/2015 [5] Дело №А40-116746/15 [6] Дело №А27-20527/2015 [7] Дело № А40-113217/16 [8] Дело № А11-6602/2016

📎📎📎📎📎📎📎📎📎📎